曾加
上海海事大学法学院教授、博士生导师
刘昭良
上海海事大学法学院国际法专业硕士研究生
要目
一、我国友好仲裁制度的现状
二、临港新片区友好仲裁制度施行的合理性剖析
三、临港新片区友好仲裁制度的发展困境
四、临港新片区友好仲裁制度的完善与发展
结语
2014年《中国（上海）自由贸易试验区仲裁规则》中确立了友好仲裁制度，但是友好仲裁制度在自贸区建设中的并未发挥其应有的作用。上海自贸区临港新片区的设立为友好仲裁制度进一步完善带来契机。友好仲裁制度不仅高度契合临港新片区纠纷解决机制的功能和价值定位，而且能够有效解决区内各种新型商事纠纷。但是，临港新片区友好仲裁制度建设仍面临立法、仲裁裁决标准以及仲裁裁决国籍认定等方面的问题。
2014年《中国（上海）自由贸易试验区仲裁规则》（下称《上海自贸区仲裁规则》）第56条规定“当事人在仲裁协议中约定，或在仲裁程序中经协商一致书面提出请求的，仲裁庭可以进行友好仲裁。仲裁庭可仅依据公允善良的原则作出裁决，但不得违反法律的强制性规定和社会公共利益。”在上海自贸区正式确立了友好仲裁制度。该规则发布之后，我国内地其他仲裁机构也开始参照上海自贸区做法，在其仲裁规则中植入友好仲裁制度的内容。尽管友好仲裁制度已经逐渐被我国仲裁实践认可和接受，但是友好仲裁制度在我国仲裁法中还没有十分明确的规定。
2019年，上海自贸区临港新片区（下称“临港新片区”）正式批准设立，为在司法层面助力临港新片区建设，最高人民法院发布《关于为中国（上海）自由贸易试验区临港新片区建设提供司法服务和保障的意见》（下称《临港新片区保障意见》），提出要积极推动临港新片区多元化纠纷解决体系建设，支持临港新片区仲裁制度改革创新发展。友好仲裁制度在临港新片区建设中迎来发展新机遇。
一、我国友好仲裁制度的现状
国内已有仲裁机构和上海自贸区制定了友好仲裁规则
1.《天津仲裁委员会友好仲裁暂行规则》开创先河
2005年《天津仲裁委员会友好仲裁暂行规则》（下称《天津友好仲裁暂行规则》）在我国第一次确立了友好仲裁制度。该规则共5章34条，对友好仲裁的申请受理等程序做出了较为详细的规定。尽管该规则是我国第一部专门针对友好仲裁制度进行设计的仲裁规则，但是从规则对友好仲裁的定义以及具体设计内容来看，与国际通行的以及我国现行的友好仲裁理念相比还存在差距，还不能视为是严格意义上的友好仲裁。
首先，《天津友好仲裁暂行规则》第2条对规则所适用的友好仲裁概念进行了阐释，通过定义内容来看，《天津友好仲裁暂行规则》中所称的友好仲裁，指的是在仲裁庭主持下以互谅互让方式对仲裁申请人与被申请人之间的争议进行解决的活动，而且仲裁申请人与被申请人之间争议的解决更多的是依靠各方当事人之间的相互妥协让步。因此《天津友好仲裁暂行规则》规定的友好仲裁在性质上更加倾向于调解制度，而不是仲裁。
其次，《天津友好仲裁暂行规则》第4条对仲裁庭据以处理仲裁申请人与被申请人之间争议的裁决原则进行了明确。不过通过其规定的内容来看，虽然《天津友好仲裁暂行规则》规定仲裁庭处理争议时应当遵循公平合理原则，但是规则还特别强调了仲裁不能违反法律法规及公序良俗。实质上看，“符合法律法规”依然是仲裁庭必须遵守的首要条件，因此这部针对友好仲裁制度专门设计的《天津友好仲裁暂行规则》仍然没有脱离依法仲裁的范畴。
基于《天津友好仲裁暂行规则》中对友好仲裁制度的设计内容来看，不管是针对友好仲裁含义的理解，还是仲裁活动中据以作出仲裁裁决所适用的裁决原则，《天津友好仲裁暂行规则》都还没有与国际上通行的友好仲裁理念达成一致，其规定的友好仲裁制度仅属于在我国依法仲裁体系下的变通做法，尚没有真正建立起我国的友好仲裁制度。尽管《天津友好仲裁暂行规则》与通行友好仲裁理念仍存在一定差距，但是这已经对我国仲裁法律体系的一次突破，对今后我国友好仲裁制度的发展起到了积极的意义。
2.《中国（上海）自由贸易试验区仲裁规则》确立了友好仲裁制度
与《天津友好仲裁暂行规则》变通确立友好仲裁制度不同，2014年《上海自贸区仲裁规则》第56条规定的友好仲裁与国际上通行的友好仲裁理念保持一致，其确立的友好仲裁制度已经是实质意义上的友好仲裁。
一方面《上海自贸区仲裁规则》对仲裁庭行使友好仲裁的权力进行了充分的肯定，明确了仲裁庭可以不受现行法律规则的制约，只要经仲裁申请人与被申请人之间充分协商达成一致意见，便可以授权仲裁庭仅凭公平合理原则对当事人之间的争议进行裁决。
另一方面《上海自贸区仲裁规则》也对仲裁庭适用友好仲裁制度施加了一定的义务，对仲裁庭处理争议时所适用的友好仲裁原则作出了一定程度的限制，即仲裁庭在适用公平合理原则处理仲裁申请人与被申请人之间的争议时，必须遵守不得违反法律强制性规定和社会公共利益的规定。
不同于《天津友好仲裁暂行规则》要求友好仲裁仍然应当以遵守法律法规为首要要件，《上海自贸区仲裁规则》对友好仲裁的限制仅限于法律规则中的强制性规定，即那些不能仅凭仲裁申请人与被申请人之间的协商便可以对其进行变通或排除适用的法律规则，这在一定程度上能够规范仲裁庭对公平合理原则的解读，避免仲裁庭因享有过于宽泛的自由裁量权而导致其权力的恣意。
3.友好仲裁制度在其他仲裁机构仲裁规则中得到进一步认可
随着《天津友好仲裁暂行规则》及《上海自贸区仲裁规则》对友好仲裁制度的确立，友好仲裁制度的理念逐渐为我国国内仲裁机构所了解与知悉，并且内地各仲裁机构也纷纷表达了对友好仲裁制度的支持态度，开始尝试引入友好仲裁制度的相关规定。如2017年《中国（辽宁）自贸试验区仲裁规则》，2019年《北京仲裁委员会仲裁规则》；2020年《珠海国际仲裁院仲裁规则》以及《海南国际仲裁院仲裁规则》等，这些国内仲裁机构制定的仲裁规则也大都参考了《上海自贸区仲裁规则》的做法，在其规定中专门针对友好仲裁制度进行了设计。
仲裁法尚未明确规定友好仲裁制度
与国内各仲裁机构对友好仲裁展现出的积极态度相比，我国国内法对友好仲裁的态度并不明确。根据对我国仲裁法条文的不同解读，对于仲裁法是否承认友好仲裁制度，实践中存在两种截然相反的观点。
一种观点认为我国国内法承认友好仲裁。持有该观点的学者认为，我国始终未曾否认友好仲裁制度。我国仲裁法在1994年第一次出台时，就在其条文中规定了友好仲裁制度，即“公平合理地解决纠纷”，既然法律文本中的表述使用了“公平合理”的表述，那么适用公平合理原则解决仲裁申请人与被申请人之间争议的友好仲裁制度，自然就被仲裁法所确立。而且仲裁法中还允许经仲裁申请人与被申请人充分协商达成一致意见之后，可以请求仲裁庭不在其出具的裁决书中写明裁决依据。仲裁法的这一规定实际上也印证了仲裁法并未否认友好仲裁。因此，持有友好仲裁存在论的一方认为，我国仲裁法自始至终均未否认过友好仲裁，友好仲裁制度在我国一直被立法所承认。
另一种观点则认为我国国内法不承认友好仲裁。持有该观点的学者认为，仅凭上述两个条文，难以支撑其主张的我国仲裁法始终未曾否认友好仲裁制度的观点。而且持有友好仲裁不存在论的一方认为，在司法实践活动中，针对仲裁法条文中所采用的“公平合理”这一表述的惯常解读是，仲裁庭在法律规定不明确或无明文规定时才采用公平合理原则解决纠纷。也就是说，只有在法无明文规定或规定不明确时，才需要仲裁员基于一般法律原则对仲裁申请人与被申请人之间的纠纷进行适当裁量，以使当事人各方能够获得一个公平合理的裁决结果，公平合理原则只是仲裁员处理纠纷时的辅助手段。但是仲裁法所确立的这种仲裁理念，与友好仲裁制度中仲裁员经仲裁申请人与被申请人的授权，可以仅凭公平合理原则进行仲裁的理念完全不同。因此持有友好仲裁制度存在论的学者所主张的，我国仲裁法始终未曾否认友好仲裁制度的观点有待商榷。
事实上，我国仲裁法并未承认友好仲裁制度。尽管我国仲裁法在1994年第一次出台时，条文中便采用了“公平合理”的表述，现行仲裁法中该条文的表述也未有所变化，但是仲裁法条文中所出现的“公平合理”，其含义并不能理解为友好仲裁制度中公平合理原则的意思。根据国际上通行的有关友好仲裁制度的规定，如《联合国国际贸易法委员会国际商事仲裁示范法》中的规定，友好仲裁应当符合两个条件。首先，友好仲裁制度的首要条件是需要当事人明确授权。如果仲裁申请人与被申请人并未明确表示同意授权仲裁员在仲裁程序进行中适用友好仲裁制度对案件进行裁决，仲裁庭就不得进行友好仲裁，这一要件在《上海自贸区仲裁规则》中也得以体现。但是仲裁法中并未规定当事人授权这一要件。其次，友好仲裁中仲裁员具有无须严格适用法律规则的权力。根据仲裁法条文来看，我国仲裁法对仲裁的首要要求是“符合法律规定”，并未规定仲裁员可以排除法律规则的适用。因此，从我国仲裁法第7条的规定的内容可以推断，我国仲裁法尚未承认友好仲裁制度。
我国加入的国际公约未否认友好仲裁制度
尽管我国仲裁法并未承认友好仲裁，但是在我国加入的国际公约中始终未否认友好仲裁，这为我国自贸区友好仲裁制度建设提供了合法性依据。
首先，解决国家与他国国民间的投资争端的公约（下称华盛顿公约）中明确承认了友好仲裁制度。尽管长期以来，实践中真正适用友好仲裁处理投资者与东道国之间的争议案件并不多见，但是依据该公约对国际投资纠纷作出的友好仲裁裁决，对缔约国具有约束力。我国作为华盛顿公约的成员国之一，在加入公约时并未声明对该条款作出保留，因此依据该公约作出的友好仲裁裁决，对我国具有约束力，我国应当予以承认和执行。同样，我国也有权依据公约条款规定，适用友好仲裁制度处理国际投资纠纷案件，从而作出对他国具有拘束力的友好仲裁裁决。
其次，承认及执行外国仲裁裁决公约（下称纽约公约）未排除友好仲裁制度。我国作为纽约公约的成员国，负有承认与执行外国仲裁裁决的义务，外国友好仲裁裁决能否依据纽约公约在我国获得执行效力也应当充分考虑。不过根据纽约公约中对仲裁裁决一词所作的释义来看，其并未采取依法仲裁与友好仲裁的划分方式，友好仲裁的内容在公约中并没有相关的体现。
对于纽约公约是否承认友好仲裁，实践中存在两种截然相反的观点，持有否定态度的学者认为，既然纽约公约中对于友好仲裁裁决的效力没有作出明确规定，友好仲裁裁决便当然的不能归属于公约所适用的仲裁裁决范围之内。持有支持态度的学者则认为，纽约公约的制定目的是为了鼓励和支持国际商事仲裁裁决的跨国执行，减少国际商事仲裁裁决在各国之间的执行阻碍，基于这一制定目的的考虑，纽约公约不能排除友好仲裁裁决的适用。事实上，外国友好仲裁裁决是否可以根据纽约公约在我国获得执行，应当结合公约相关条文内容以及我国声明具体分析。
一方面，从公约规定的内容来看，公约第5条以列举方式规定了拒绝承认与执行外国仲裁裁决的事由，但是通过对条文的梳理可以看出，公约中规定的几种事由大多属于程序性事项，并未涉及实体法律内容。因此缔约国在基于纽约公约对外国仲裁裁决进行审查时，只能审查仲裁裁决是否存在程序性违法事项，无权对仲裁裁决的法律适用与事实认定问题进行审查。也就是说，即使纽约公约的某一成员国国内法中不承认友好仲裁制度，也不能以裁决的作出未依据法律规则为由，拒绝承认与执行外国友好仲裁裁决。
另一方面，从我国加入公约时的声明来看，我国在加入纽约公约时曾作出商事保留，但是我国保留声明中并未涉及对友好仲裁事项的保留。也就是说，我国并未否认外国友好仲裁裁决依据纽约公约在我国获得执行的效力。
此外，正如持有支持态度的学者所言，结合公约的出台意图来看，公约对于国际商事仲裁裁决的跨国承认与执行始终秉持的是支持态度，因此从鼓励国际商事仲裁裁决的承认与执行目的出发，对公约的“仲裁裁决”一词理应作广义理解，纽约公约所适用的仲裁裁决不应当排除友好仲裁裁决。基于此，我国实际上在公约中间接承认了友好仲裁，负有承认与执行外国友好仲裁裁决的义务。
如本部分所述，当前我国友好仲裁制度的法律地位尽管未得到现行仲裁法的承认，但是我国加入的相关国际公约中始终未否定友好仲裁制度对我国的效力，这给我国积极开展友好仲裁制度实践探索提供了合法性依据。事实上，友好制度已经在实践中获得我国的普遍接受和认可，诸如上海自贸区、辽宁自贸区、海南自由贸易港以及其他各大仲裁委员会制定的仲裁规则中都已经植入了友好仲裁制度的相关条款。
二、临港新片区友好仲裁制度施行的合理性剖析
2014年《上海自贸区仲裁规则》的出台，在上海自贸区正式确立了友好仲裁制度。临港新片区作为上海自贸区的空间范围上的延伸，上海自贸区确立的友好仲裁制度当然也可以在临港新片区继续实行。但是，临港新片区已经不是原有自贸区范围的简单扩张以及政策的平移，而是全方位、深层次、根本性的制度变革。因此临港新片区友好仲裁制度的施行有其自身的合理性。
临港新片区新型纠纷解决的现实需要
2019年，国务院印发《中国（上海）自由贸易试验区临港新片区总体方案》（下称《临港新片区方案》）对临港新片区今后的发展规划做出了较为详尽的规定，并表示临港新片区未来的发展定位是更具国际市场影响力和竞争力的特殊经济功能区。临港新片区就是要以世界上最发达的自贸区为建设目标，聚焦国际重点发展领域进行改革创新，在国内其他地区目前还不具备发展条件的情况下，通过赋予临港新片区最大限度的政策支持和自主改革权限，加大风险压力测试，服务国家发展战略的实施。
《临港新片区方案》对临港新片区既赋予了更大的改革权限，也提出了更高的发展要求，而且与原有自贸区需要承担形成可复制可推广经验的重要任务不同，临港新片区实施的特殊制度和政策在国内暂时不具备可复制可推广的性质。尽管这能够极大地减少未来临港新片区改革实践中可能遇到的阻碍，但是也会导致临港新片区未来发展中出现很多难以预见的挑战，尤其是临港新片区还作为我国的风险压力测试区，在国内其他地区还不具备发展条件的情况下，新片区需要承担先试先行的重要任务。可以预见，今后临港新片区的实践发展中将不可避免地出现许多新情况、新纠纷，这对临港新片区的纠纷解决提出了更高的要求。
当前我国仲裁法确立的依法仲裁制度，难以有效应对今后临港新片区新型纠纷的解决。依法仲裁主要依据法律规则对仲裁申请人与被申请人提交的纠纷进行裁决，但是鉴于法律出台周期较长，且具有较强的稳定性，因此法律规则难免具有滞后性缺陷。随着今后临港新片区的快速发展，各类纠纷将不断涌现，已有的法律规定有时难以有效应对此类新型纠纷，因此依法仲裁制度将难以适应临港新片区纠纷解决的现实需要。
友好仲裁制度则能够满足临港新片区新型纠纷解决的现实需要。与依法仲裁制度不同，在友好仲裁制度中，如果适用法律规则对仲裁申请人与被申请人之间的争议进行审理，其争议处理结果会出现不公平的情况时，仲裁员可以基于当事人的授权转而依据公平合理原则进行仲裁，如此可以摆脱现有法律框架的限制，消解法律规定的僵化性，使得仲裁员能够针对个案进行灵活的价值判断，从而作出更加合理的专门性裁决。友好仲裁适用公平合理原则对纠纷主体之间的争议进行处理的制度特点，使得友好仲裁能够有效填补法律规则的不足，及时应对临港新片区实践中出现的新型法律纠纷，契合了临港新片区新型纠纷解决的现实需求。
临港新片区纠纷解决机制的价值体现
《临港新片区保障意见》指出，在推动临港新片区纠纷解决体系改革创新过程中，应当聚焦新片区特殊经济功能区的战略目标，对接临港新片区投资贸易自由化制度体系建设的特殊需求。因此，临港新片区纠纷解决机制的建设应当契合临港新片区“自由化”“便利化”的价值定位。友好仲裁制度所具有的自主高效、灵活便捷的优势，正与临港新片区纠纷解决机制的价值追求相契合。
首先，友好仲裁制度契合临港新片区“自由化”价值定位。一方面，友好仲裁制度充分支持当事人纠纷解决方式的选择自由。正如《上海自贸区仲裁规则》中对友好仲裁制度所作出的规定，友好仲裁制度的首要要件就是需要获得仲裁申请人与被申请人的明确授权，只有仲裁申请人与被申请人之间经充分协商达成一致意见，仲裁庭才能基于当事人的授权启动友好仲裁程序，否则仲裁庭只能进行依法仲裁，这充分尊重了当事人对纠纷解决方式的选择自由。另一方面，友好仲裁充分支持当事人法律适用的选择自由。在友好仲裁中，当事人可以通过约定不适用法律规则进行仲裁，如此可以对抗法律的缺陷，使得当事人的选择空间更加广泛。正如《上海自贸区仲裁规则》中所规定的，经仲裁申请人与被申请人协商达成一致意见，明确授权仲裁庭适用友好仲裁制度之后，仲裁庭可以基于仲裁申请人与被申请人的授权，仅依据公平合理原则对申请人之间的纠纷进行裁决，这充分保障了当事人法律适用的意思自治。
其次，友好仲裁制度契合临港新片区“便利化”价值定位。相较于依法仲裁，友好仲裁更能体现争议解决的效率。依法仲裁是依据法律规则进行仲裁，在案件仲裁过程中，仲裁员需要结合相关法律所包含的国家意志和社会目的进行全盘考虑，因此程序烦琐周期较长。而友好仲裁可以从个案出发灵活选择仲裁依据，以争端解决实际需求为目的，绕开僵化的法律规则，直接适用公平善意原则进行仲裁，能够极大限度地避免烦琐的程序，可以有效提高争端解决效率。
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