曾加
上海海事大学法学院教授、博士生导师
刘昭良
上海海事大学法学院国际法专业硕士研究生
要目
一、我国友好仲裁制度的现状
二、临港新片区友好仲裁制度施行的合理性剖析
三、临港新片区友好仲裁制度的发展困境
四、临港新片区友好仲裁制度的完善与发展
结语
2014年《中国（上海）自由贸易试验区仲裁规则》中确立了友好仲裁制度，但是友好仲裁制度在自贸区建设中的并未发挥其应有的作用。上海自贸区临港新片区的设立为友好仲裁制度进一步完善带来契机。友好仲裁制度不仅高度契合临港新片区纠纷解决机制的功能和价值定位，而且能够有效解决区内各种新型商事纠纷。但是，临港新片区友好仲裁制度建设仍面临立法、仲裁裁决标准以及仲裁裁决国籍认定等方面的问题。
2014年《中国（上海）自由贸易试验区仲裁规则》（下称《上海自贸区仲裁规则》）第56条规定“当事人在仲裁协议中约定，或在仲裁程序中经协商一致书面提出请求的，仲裁庭可以进行友好仲裁。仲裁庭可仅依据公允善良的原则作出裁决，但不得违反法律的强制性规定和社会公共利益。”在上海自贸区正式确立了友好仲裁制度。该规则发布之后，我国内地其他仲裁机构也开始参照上海自贸区做法，在其仲裁规则中植入友好仲裁制度的内容。尽管友好仲裁制度已经逐渐被我国仲裁实践认可和接受，但是友好仲裁制度在我国仲裁法中还没有十分明确的规定。
2019年，上海自贸区临港新片区（下称“临港新片区”）正式批准设立，为在司法层面助力临港新片区建设，最高人民法院发布《关于为中国（上海）自由贸易试验区临港新片区建设提供司法服务和保障的意见》（下称《临港新片区保障意见》），提出要积极推动临港新片区多元化纠纷解决体系建设，支持临港新片区仲裁制度改革创新发展。友好仲裁制度在临港新片区建设中迎来发展新机遇。
一、我国友好仲裁制度的现状
国内已有仲裁机构和上海自贸区制定了友好仲裁规则
1.《天津仲裁委员会友好仲裁暂行规则》开创先河
2005年《天津仲裁委员会友好仲裁暂行规则》（下称《天津友好仲裁暂行规则》）在我国第一次确立了友好仲裁制度。该规则共5章34条，对友好仲裁的申请受理等程序做出了较为详细的规定。尽管该规则是我国第一部专门针对友好仲裁制度进行设计的仲裁规则，但是从规则对友好仲裁的定义以及具体设计内容来看，与国际通行的以及我国现行的友好仲裁理念相比还存在差距，还不能视为是严格意义上的友好仲裁。
首先，《天津友好仲裁暂行规则》第2条对规则所适用的友好仲裁概念进行了阐释，通过定义内容来看，《天津友好仲裁暂行规则》中所称的友好仲裁，指的是在仲裁庭主持下以互谅互让方式对仲裁申请人与被申请人之间的争议进行解决的活动，而且仲裁申请人与被申请人之间争议的解决更多的是依靠各方当事人之间的相互妥协让步。因此《天津友好仲裁暂行规则》规定的友好仲裁在性质上更加倾向于调解制度，而不是仲裁。
其次，《天津友好仲裁暂行规则》第4条对仲裁庭据以处理仲裁申请人与被申请人之间争议的裁决原则进行了明确。不过通过其规定的内容来看，虽然《天津友好仲裁暂行规则》规定仲裁庭处理争议时应当遵循公平合理原则，但是规则还特别强调了仲裁不能违反法律法规及公序良俗。实质上看，“符合法律法规”依然是仲裁庭必须遵守的首要条件，因此这部针对友好仲裁制度专门设计的《天津友好仲裁暂行规则》仍然没有脱离依法仲裁的范畴。
基于《天津友好仲裁暂行规则》中对友好仲裁制度的设计内容来看，不管是针对友好仲裁含义的理解，还是仲裁活动中据以作出仲裁裁决所适用的裁决原则，《天津友好仲裁暂行规则》都还没有与国际上通行的友好仲裁理念达成一致，其规定的友好仲裁制度仅属于在我国依法仲裁体系下的变通做法，尚没有真正建立起我国的友好仲裁制度。尽管《天津友好仲裁暂行规则》与通行友好仲裁理念仍存在一定差距，但是这已经对我国仲裁法律体系的一次突破，对今后我国友好仲裁制度的发展起到了积极的意义。
2.《中国（上海）自由贸易试验区仲裁规则》确立了友好仲裁制度
与《天津友好仲裁暂行规则》变通确立友好仲裁制度不同，2014年《上海自贸区仲裁规则》第56条规定的友好仲裁与国际上通行的友好仲裁理念保持一致，其确立的友好仲裁制度已经是实质意义上的友好仲裁。
一方面《上海自贸区仲裁规则》对仲裁庭行使友好仲裁的权力进行了充分的肯定，明确了仲裁庭可以不受现行法律规则的制约，只要经仲裁申请人与被申请人之间充分协商达成一致意见，便可以授权仲裁庭仅凭公平合理原则对当事人之间的争议进行裁决。
另一方面《上海自贸区仲裁规则》也对仲裁庭适用友好仲裁制度施加了一定的义务，对仲裁庭处理争议时所适用的友好仲裁原则作出了一定程度的限制，即仲裁庭在适用公平合理原则处理仲裁申请人与被申请人之间的争议时，必须遵守不得违反法律强制性规定和社会公共利益的规定。
不同于《天津友好仲裁暂行规则》要求友好仲裁仍然应当以遵守法律法规为首要要件，《上海自贸区仲裁规则》对友好仲裁的限制仅限于法律规则中的强制性规定，即那些不能仅凭仲裁申请人与被申请人之间的协商便可以对其进行变通或排除适用的法律规则，这在一定程度上能够规范仲裁庭对公平合理原则的解读，避免仲裁庭因享有过于宽泛的自由裁量权而导致其权力的恣意。
3.友好仲裁制度在其他仲裁机构仲裁规则中得到进一步认可
随着《天津友好仲裁暂行规则》及《上海自贸区仲裁规则》对友好仲裁制度的确立，友好仲裁制度的理念逐渐为我国国内仲裁机构所了解与知悉，并且内地各仲裁机构也纷纷表达了对友好仲裁制度的支持态度，开始尝试引入友好仲裁制度的相关规定。如2017年《中国（辽宁）自贸试验区仲裁规则》，2019年《北京仲裁委员会仲裁规则》；2020年《珠海国际仲裁院仲裁规则》以及《海南国际仲裁院仲裁规则》等，这些国内仲裁机构制定的仲裁规则也大都参考了《上海自贸区仲裁规则》的做法，在其规定中专门针对友好仲裁制度进行了设计。
仲裁法尚未明确规定友好仲裁制度
与国内各仲裁机构对友好仲裁展现出的积极态度相比，我国国内法对友好仲裁的态度并不明确。根据对我国仲裁法条文的不同解读，对于仲裁法是否承认友好仲裁制度，实践中存在两种截然相反的观点。
一种观点认为我国国内法承认友好仲裁。持有该观点的学者认为，我国始终未曾否认友好仲裁制度。我国仲裁法在1994年第一次出台时，就在其条文中规定了友好仲裁制度，即“公平合理地解决纠纷”，既然法律文本中的表述使用了“公平合理”的表述，那么适用公平合理原则解决仲裁申请人与被申请人之间争议的友好仲裁制度，自然就被仲裁法所确立。而且仲裁法中还允许经仲裁申请人与被申请人充分协商达成一致意见之后，可以请求仲裁庭不在其出具的裁决书中写明裁决依据。仲裁法的这一规定实际上也印证了仲裁法并未否认友好仲裁。因此，持有友好仲裁存在论的一方认为，我国仲裁法自始至终均未否认过友好仲裁，友好仲裁制度在我国一直被立法所承认。
另一种观点则认为我国国内法不承认友好仲裁。持有该观点的学者认为，仅凭上述两个条文，难以支撑其主张的我国仲裁法始终未曾否认友好仲裁制度的观点。而且持有友好仲裁不存在论的一方认为，在司法实践活动中，针对仲裁法条文中所采用的“公平合理”这一表述的惯常解读是，仲裁庭在法律规定不明确或无明文规定时才采用公平合理原则解决纠纷。也就是说，只有在法无明文规定或规定不明确时，才需要仲裁员基于一般法律原则对仲裁申请人与被申请人之间的纠纷进行适当裁量，以使当事人各方能够获得一个公平合理的裁决结果，公平合理原则只是仲裁员处理纠纷时的辅助手段。但是仲裁法所确立的这种仲裁理念，与友好仲裁制度中仲裁员经仲裁申请人与被申请人的授权，可以仅凭公平合理原则进行仲裁的理念完全不同。因此持有友好仲裁制度存在论的学者所主张的，我国仲裁法始终未曾否认友好仲裁制度的观点有待商榷。
事实上，我国仲裁法并未承认友好仲裁制度。尽管我国仲裁法在1994年第一次出台时，条文中便采用了“公平合理”的表述，现行仲裁法中该条文的表述也未有所变化，但是仲裁法条文中所出现的“公平合理”，其含义并不能理解为友好仲裁制度中公平合理原则的意思。根据国际上通行的有关友好仲裁制度的规定，如《联合国国际贸易法委员会国际商事仲裁示范法》中的规定，友好仲裁应当符合两个条件。首先，友好仲裁制度的首要条件是需要当事人明确授权。如果仲裁申请人与被申请人并未明确表示同意授权仲裁员在仲裁程序进行中适用友好仲裁制度对案件进行裁决，仲裁庭就不得进行友好仲裁，这一要件在《上海自贸区仲裁规则》中也得以体现。但是仲裁法中并未规定当事人授权这一要件。其次，友好仲裁中仲裁员具有无须严格适用法律规则的权力。根据仲裁法条文来看，我国仲裁法对仲裁的首要要求是“符合法律规定”，并未规定仲裁员可以排除法律规则的适用。因此，从我国仲裁法第7条的规定的内容可以推断，我国仲裁法尚未承认友好仲裁制度。
我国加入的国际公约未否认友好仲裁制度
尽管我国仲裁法并未承认友好仲裁，但是在我国加入的国际公约中始终未否认友好仲裁，这为我国自贸区友好仲裁制度建设提供了合法性依据。
首先，解决国家与他国国民间的投资争端的公约（下称华盛顿公约）中明确承认了友好仲裁制度。尽管长期以来，实践中真正适用友好仲裁处理投资者与东道国之间的争议案件并不多见，但是依据该公约对国际投资纠纷作出的友好仲裁裁决，对缔约国具有约束力。我国作为华盛顿公约的成员国之一，在加入公约时并未声明对该条款作出保留，因此依据该公约作出的友好仲裁裁决，对我国具有约束力，我国应当予以承认和执行。同样，我国也有权依据公约条款规定，适用友好仲裁制度处理国际投资纠纷案件，从而作出对他国具有拘束力的友好仲裁裁决。
其次，承认及执行外国仲裁裁决公约（下称纽约公约）未排除友好仲裁制度。我国作为纽约公约的成员国，负有承认与执行外国仲裁裁决的义务，外国友好仲裁裁决能否依据纽约公约在我国获得执行效力也应当充分考虑。不过根据纽约公约中对仲裁裁决一词所作的释义来看，其并未采取依法仲裁与友好仲裁的划分方式，友好仲裁的内容在公约中并没有相关的体现。
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